"طومار گذشته برای عمل در زمان حال بسته می شود و گذشته،طومار گشوده زمان حال است"

درآمد

جامعه خواستگاه حقوق است وحقوق بایستی آئینه ای تمام نما از واقعیات جامعه باشد چه که درغیر این صورت یا جامعه جامعه ای پر آشوب خواهد بود یا دیگر حقوق شایسته و بایسته نام حقوق نیست.

در دنیای حقوق،قانوق هنجاری الزام آور است که توسط مقام قانونگذار نگاشته می شود وعرف هنجاری اجتماعی و مردمی است که نانوشته بر افکار و رفتار مردم حکومت می کند شاید به همین خاطر باشد که عرف را دموکراتیک ترین قانون خوانده اند.علی ایحال در بسیاری از سیستم های حقوقی از جمله سیستم حقوقی ایران عرف یکی ازمنابع حقوق به شمارمی آید.بایستی در نظر داشت که عرف بالذاته تابعی از زمان ومکان است و خود معلول نوعی تنوع فرهنگی است که دنیای حقوقی معاصر آن را به وضوح به خود می بیند به عنوان مثال اگر قانون، تعیین مصداق  یک مفهومی را به عرف واگذار کرده است این تعیین مصداق در نتیجه تنوع فرهنگها لاجرم متفاوت خواهد بود که این شرایط خواسته یا ناخواسته برمفهوم عدالت نیز تاثیر گذار خواهد بود.حال فارغ ازحکم به درستی یا نادرستی عرف محک عادلانه یا ناعادلانه بودن عرف چیست؟صدق این موضوع بعید به نظر می رسد که هرآنچه عرفی است پس عادلانه نیز تلقی شود.نظام کنش اجتماعی که مأمن عرف است درپی اصل انسجام خود قطعا در پی اصول عالی چون عدالت نیز خواهد بود.تردیدی نیست که در کشورهای متمدن امروزی آنچه طرفین دعوا از دادگاه می خواهند اجرای عدالت بر وفق قانون است اما خواسته اصلی آنان تحقق ارزش عالی عدالت است نه صرف اجرای قانون درواقع درعرف نیزهدف اصلی عمل کردن به عرف، تحقق ارزش عالی عدالت است نه صرف عمل  کردن به عرف. مضافأ اینکه عادلانه بودن یا عادلانه نبودن یک امر،هم یک امر ذهنی و هم یک امرعینی است چرا که به قول مک اینتایر هر مقداری ازعدالت توأم با مقداری ازعقل عملی است و هر مقداری از عقل عملی توأم با عدالت است.ولی آیا الزامأ می توان ازهستی و بودن یک هنجار به مقام درستی آن پل زد و گفت:چون هست پس درست وعادلانه است!!

اگر به این سوال پاسخ مثبت دهیم در مظان اتهام سفسطه خواهیم بود واگر پاسخ منفی دهیم یکی از نتایج منطقی آن این خواهد بود که عمل کردن به عرف های متفاوت وگاه متعارض باعث خلق ساحتهای متفاوتی ازعدالت شده که شاید گاه هیچ قرابتی با هم نداشته باشند.ممکن است گفته شود که بر فرض تنزل،این بی عدالتی برای پرهیز از بی عدالتی بزرگترقابل تحمل است اما  پاسخ اینکه ارزش عالی عدالت ضمن اینکه یکی فضیلتهای نخستین فعالیت انسانی است قابل مصالحه واغماض نیست.

وجود ساحتهای متفاوتی ازعدالت که خود معلول نوعی تنوع و تکثر فرهنگی است در دو سطح بین المللی و داخلی قابل بحث است چرا که در یک نظام کنشی،اجتماع اجتماعات(community of community)نیز ممکن است دستخوش نوعی تنوعات فرهنگی باشد که ناخواسته ارزش های متفاوتی را خلق میکند.

این موضوع درسطح بین المللی شاید ما به سمت نوعی نسبی گرایی وشکاکیت درهنجارهای اخلاقی سوق دهد که ما این موضوع را با توجه به مفهوم حقوق(حق به معنای هنجاری که مأمن آن وجدان اخلاقی،عقلانی و انسانی است که درفرایندی عقلانی در چارچوب نظرات عدالت متبلور شده است)سازگار می کنیم.مضافا اینکه ما میان عدالت به مثابه یک ارزش اخلاقی-بشری و احساس عادلانه بودن قایل به تمایز و تفکیک هستیم که متعاقبا توشیح می گردد.بایستی خاطر نشان کرد که اخلاق بخش مهمی از فرهنگ هر جامعه را تشکیل می دهد که اصولا می توان ادعا کرد ستون فقرات نظام ارزش هنجاری هر جامعه را اخلاق تشکیل می دهد.رفتارهای اجتماعی فرد در هر نظام کنش اجتماعی برمبنای اصول وموازین اخلاقی مورد سنجش قرار می گیرد.القصه ما درمقام آشتی ساحت های چند پاره عدالت( که خود تا حد زیادی معلول تکثر وتنوع نظام های ارزشی وعرفی متفاوت است) با کمک گرفتن از اصول مشترک عرفی که ریشه درعقل جمع بشری دارد سعی بر آن داریم تا با حسی توأم با احترام،هم سنتهای نیک وانسانی پایدار بمانند و هم به قول کانت فرشته عدالت آرام گیرد.                                                            

1-آنالیز ساختار عرف

1-1-واژه شناسی

در نگاهی جامعه شناختی عرف به رسومی اطلاق می شود که دلالت های مهم شایست و ناشایست دارند که با توجه به هر فرهنگ و تمدنی متفاوت است.باید توجه داشت که رسم وعادت و عرف ابتدا درانسان شناسی توصیفی به کار برده شد و بعدها در نگاهی جامعه شناسی راه یافت وتغیراتی در آن حاصل شد و به اصطلاح فرهنگ نزدیک تر گردید.همان گونه که جان کلین می گوید:رسم یا عرف عادتی است که بصورت اجتماعی فراگیر شده و انتقال می یابد.[1] اما نا گفته نماند برخی مواقع این رسوم درجامعه نضج میابد وحالت هنجاری الزام آور به خود میگیرد.در واقع هنجارها به اصول رفتاری گفته می شود که در جامعه بصورت قواعد پذیرفته شده ودر بین مردم رواج دارد و پا گذاشتن روی آن  قواعد و اصول موجب طرد اجتماعی فرد نابهنجار خواهد شد[2].

عرف وعادت تابعی از زمان و مکان است ودر هر زمان به شکل خاصی ظهور می یابد شاطبی در این مورد در باب برهنه بودن سر در روزگار خود آورده است:"این مطلب در شهرهای شرقی برای مردان کاری زشت و مخل عدالت است ولی در شهرهای مغرب زمین چنین نیست".تمام موارد فوق تعریف عرف در حیطه جامعه شناسی بود حال باید دید عرف در علم حقوق به چه عرف و عادت در ترمینولوژی حقوق به معنای"شناختگی،معروفیت،نیکویی،بخشش،مشهور،عادت،آنچه در میان مردم معروف و متداول است"[4]ذکر شده است.در لاتین گاهی از آن به"  custom is law "تعبیر میشود بدین منظور که عرف به منزله قانون فرض شده است[5].در تعریف حقوقی ازعرف افرادی مثل پرفسور geny حقوقدان معروف فرانسوی عرف را مجموع قواعدی می داند که وجود یک حس حقوقی را بین مردم نشان می دهد.دراین تعریف آنچه عرف را از سایرعادات و رسوم جدا میکند اجباری بودن آن است.ابوحامد غزالی میگوید:"عادت وعرف آن روشی است که به کمک عقل در نفوس رسوخ یافته و طبایع سالم آن را مورد پذیرش قرار داده[6]"مرحوم مظفر نیز تعریفی مشابه را می پذیرد"عرف یا سیره در اصلاح عبارت است از استمرار بنای عملی مردم بر انجام یا ترک فعل است."[7] در این میان همچنین باید یادآور شد که بسیاری از حقوقدانان میان واژه عرف وعادت قایل به تفکیک شده اند و برخی آنها را مترادف انگاشته اند اما به هرحال به طور کلی دراین مورد میان حقوقدانان اختلاف نظروجود دارد[8]                       

دکتر جعفری لنگرودی برای عرف چندین ویژگی مهم بر شمرده اند که از عناصر مقوم عرف به شمار می آید:الف)عمل معین    ب)تکرار آن عمل به وسیله گروه معین   ج)عمل باید از روی اراده افراد باشد نه فطرت     د)نباید به صورت قانون نوشته درآمده باشد   ه)باید پایه ای در اندیشه نیک داشته باشد    ی)از طرف شخص صلاحیت دار تصریحی بر خلاف اقتضاء عرف نشده باشد.[9]                               

همچنین ایشان در کتاب ارزشمند خویش به نام"مکتبهای حقوقی در حقوق اسلام"از اقسام عرف سخن به میان می آوردند که عبارت اند از:عرف عام،عرف خاص،عرف حادث،عرف متاخر،عرف مقارن،عرف مسلم،عرف عملی و لفظی،عرف عقلاء و عرفی که در برگیرنده اقلیت و اکثریت باشد.[10]

در ادامه مصطفی عبد الزرقاء استاد حقوق دمشق در کتاب مشهور خود"المدخل"عبارت عرف را چنین بیان می کند"عرف را می توان عادت تمام یا اکثر افراد یک قوم در گفتار یا رفتار معین دانست".در حالت کلی و با توجه به تعارف فوق می توان عرف را از دیدگاه حقوق دانان چنین جمع بندی نمود که:"عرف قاعده ای است که به تدریج وخود به خود میان مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعدهای الزام آور مطرح شده است".     

در اولین سطح انتزاع که در فاصله نزدیکتری از واقعیت قرار دارد سه مفهوم نظری مطرح می شود که عبارت اند از:کنش(  act  )،کنشگر( actor )و وضعیت کنش( sitation ).منظور از کنش نوعی رابطه است که در بین اجزای یک نظام برقرار است که در آن تمایل و گرایش به کنش نمودار است.وضعیت کنش نیز از نقطه نظر کنشگر تعریف می شود.وضعیت کنش متشکل از سه عنصر اساسی است:اعیان( object )،اهداف( goal )و هنجارها(norm).در حال اعیان خود به سه دسته تقسیم می شوند که عبارت اند از:اعیان فرهنگی،اجتماعی و فیزیکی.از نقطه نظر کنشگر اعیانی اجتماعی تلقی می شوند که از خود واکنش اجتماعی نشان دهند یعنی حائز نظام انگیزشی یا تمایلی باشند اعیانی فرهنگی هستند که صرفا رساننده نوعی معنا،قاعده،دستور،علامت،اندیشه یا نماد باشند واعیان فیزیکی به هویت های مادی اطلاق میشوند که قابلیت دستکاری و تصرف دارند یک عین در یک وضعیت می تواند به عنوان یک هدف تلقی شود و اهداف اعیانی غایی در وضعیت کنش تعریف می شوند کنشگر در هر وضعیتی جهت رسیدن به هدف خود با محدودیت های هنجاری مواجه است از طرف دیگرسوگیری یا گرایش کنشگر به اعیان مورد نظر سازوکاری است که نوع وضعیت کنش را مشخص می کند[12].

نظام اجتماعی به عنوان شبکه تعامل کنشگران فردی و اجتماعی تعریف میشود.تعامل اجتماعی به همراه خود انتظارات متقابل اجتماعی را از نقطه نظر طرفین رابطه مطرح میکند.تعامل اجتماعی با تداوم خود تبدیل به یک رابطه اجتماعی میشود و رابطه اجتماعی تعهد اجتماعی ایجاد می کند.انتظار اجتماعی و تعهد اجتماعی هر دو ضرورت وجودی ضمانت اجرا(ارائه پاداش و جزا) را جهت تحقق انتظارات و تداوم روابط فراهم می آورد.از ترکیب سه عنصر انتظار،تعهد وضمانت اجرا یک قاعده عرفی شکل میگیرد که اهمیت راهبردی برای نظام اجتماع دارد.هنجار کلیدی اجزا در نظام اجتماعی وفاداری است

یعنی در هر اجتماع به عنوان نظام، این انتظارمتقابل بر دوش همگی نهاده شده است تا به اجتماع به عنوان یک پیکر واحد وفادار باشند که کار اصلی آن تولید احساس جمعی است.

فرد به عنوان عنصری از اجتماع با شرکت در میدان تعاملی به تدریج در آن مستحیل می شود و به همان میزان با آن همزاد پنداری می کند .ریشه اصلی اعتماد به عنوان یک ارزش در اجتماع و نظام اجتماعات نهفته است.مامن عرف و قاعده عرفی همین نظام کنش اجتماعی است که ازرابطه کنشی میان کنشگران در جهت دستیابی به اهداف و اعیان اجتماعی شکل می گیرد.نظام اجتماعی اصل وفاداری یا احساس تعهد به کل را در افراد زنده نگه می دارد و این روابط تعاملی در بستر زمان عرف در معنای عام را شکل می دهد مضافا اینکه این نظام کنش اجتماعی در پی اصل انسجام عامل ضمانت اجرا را نیز به آن می افزاید که عرف در معنای خاص آن یعنی عرف حقوقی را به وجود می آورد که البته میان این دو لایه از عرف روابط کنشی متقابل وجود دارد که قابل انکار نیست.

3-1-جایگاه عرف در برخی قوانین ایران(مطالعه موردی)

ما با بازخونی عرف درمقام یک نظام کنش اجتماعی وهمچنین با پیوستن عامل ضمانت اجرا و تبدیل شدن آن به یک هنجارحقوقی در پی آن هستیم که عرف را به عنوان یکی از منابع حقوق بیان نماییم .به بیانی دیگر این تا حدی واضح و مبرهن است که عرف یکی از منابعی است که در مراحل رسیدگی قضایی، مقام صالح حق استناد به آن را دارد.دراین قسمت ما برای ملموس ترکردن بحث به بیان موادی می پردازیم که در قوانین مادر ایران(قانون مدنی و مجازات) مستقیما به عرف به مثابه یک هنجار حقوقی لازم الاجرا نگریسته شده است با این دید که قانون مدنی دایره معاملات و روابط اجتماعی و قانون مجازا ت دایره آزادی های اجتماعی را نشان می دهدکه  نسبت به قوانین دیگر فراگیری بیشتری دارند. مضافا اینکه موارد ذیل تمام مواد ارجاعی نیست که بیان آن از حوصله این مقاله خارج است چرا که در برخی موارد قانونگذار به تعریض به عرف اشاره کرده است.علی ایحال موارد ذیل نمایی کلی از قوانین را ترسیم میکند که قانونگذار ایران تا چه حد به عرف در مقام یک هنجار حقوقی توجه دارد.

قانون مدنی[13]

قانون مجازات اسلامی[14]

2-قاعده عرفی و مفهوم عدالت

1-2-هنجارهای عرفی و بازتولید عدات اجتماعی

حال با تبیین عرف در قالب یک نظام کنش اجتماعی می توان به این نتیجه حکم داد که عرف برآمدی از کنش کنشگران اجتماع است که بر اساس سود و منفعت اجتماعی در ادوار زمان شکل گرفته است.

این تعریف کلی ازعرف بود ولی آیا چگونه می توان این نظام کنش اجتماعی را در پارادایم حقوق رنگ آمیزی کرد چرا که قطعا صرف التزام عمومی و روابط کنشی میان کنشگران آن را به یک عرف عمومی تبدیل نخواهد کرد.برای مثال رویه عمومی بر زشتی دروغ است اما آیا صرف عمل و باورعمومی بر زشتی دروغ آن را تبدیل به یک عرف الزام آور یعنی هنجار حقوقی خواهد کرد؟قطعا جواب منفی است از این رو باید اضافه کنیم که عرف آنگونه که عمل عمومی ورویه بر آن دلالت دارد البته به عنوان هنجار حقوقی نیز باید مورد پذیرش قرار گیرد(accepted a law ).[15]

در مقام ارزش گذاری باید توجه داشته باشیم که هنجارها همیشه ریشه در وجدان اخلاقی،عقلانی و انسانی جامعه ندارد و همیشه در فرایندی عقلانی و در چارچوب عدالت معنا نمی شود چرا که برخی از این هنجارها هرچند در نظام کنش اجتماعی ته نشین شده اند و به عنوان هنجاری حقوقی شناخته می شوند ولی شاید با نظریه های عدالت سازگار نباشند.

با مطرح کردن عرف در دایره حقوق به عنوان رابطه ای کنشی در مقام یک هنجار حقوقی ما به مفهوم ضمانت اجرا نیز نیاز داریم که این ضمانت اجرا ممکن است از طرف قوای حاکمه اعمال گردد یا ممکن است ضمانت اجرا درخود نظام کنشی اجتماع نهفته باشد یعنی در واقع اجتماع خود، فرد را مجازات می کند  در اینجا عرف در جایگاهی مشابه قانون قرار میگیرد تا حدی که آن را دمکراتیک تر از خود قانون می دانند چرا که در تار و پود جامعه نهفته ست و در طول زمان سر برآورده.

در عمل به عرف، خواسته اصلی کنشگران اجتماعی دست یابی به ارزش اخلاقی عدالت است نه صرف عمل کردن به عرف در واقع عرف دراینجا تا حدی طریقیت دارد در جهت دست یابی به موضوعی والاتر که همان ارزش اخلاقی عدالت است.

ما در اینجا به سوالی اساسی بر میخوریم که با در نظر آوردن عرف در مقام یک هنجار حقوقی برخواسته از نظام کنشی اجتماع این مجموعه هنجارها و کنش ها در نظام های اجتماعی مختلف،متفاوت بوده و همواره یکسان نیستند که این امر در زندگی روزانه افراد کاملا ملموس و قابل درک است. ممکن است یک عمل یا مفهومی در یک نظام کنشی، هنجار حقوقی تلقی شود و به بیانی دیگرقاعده عرفی. ولی در یک نظام دیگر چنین نباشد و عمل کردن به هر کدام از آنان نیز آثار حقوقی متفاوت گاه متعارضی را به بار می آورد حال ما در دایره هر نظام لاجرم مجبور به اطاعت کردن از روابط کنشی و هنجاری آن جامعه هستیم چرا که اصل وفاداری به اجتماع آن را ایجاب می کند. همچنین مستحیل شدن ناخودآگاهانه فرد در سیستم اجتماعی و یا بالاتر از آن متولد شدن در دنیای واژگانی و مفهومی که ذهن تنها آنها بازتولید می کند صد چندان به این موضوع دامن می زند.

اما آیا این آشفته بازارمنجر به عدالت های چند پاره و متمایز و گاه متعارض از هم در نظام های مختلف اجتماعی نمی شود؟به دیگر بیان عمل کردن به یک عرف در مقام یک هنجار حقوقی درجامعه الف منجر به یک حکم عادلانه و یا حداقل احساس عادلانه بودن می شود در حالیکه عمل کردن به همان هنجار عرفی در جامعه ب منجر به یک حکم ناعادلانه و یا احساس بی عدالتی را در افراد ایجاد نمی کند.

آیا ارزش اخلاقی عدالت که هدف وغایت قانون و عرف به شمار می آید دارای یک مفهوم واحد و ریاضی واراست که زمان بر او نمی گذرد ومکان براوهیچ تاثیری ندارد یا خود معلولی از مکان و زمان و برخواسته از واقعیت های تاریخی اجتماعات است؟

2-2-ارزش اخلاقی عدالت و احساس عادلانه بودن

بحثی دراین نیست که فرهنگ تا چه اندازه بر رفتار افراد تسلط دارد اما عامل دیگری نیز وجود دارد که بسیارمستقیم تراز فرهنگ بر رفتارافراد تاثیرمی گذارد و این همان اندیشه است. فراگرد های شناختی یاهمان شیوه های ادراک در واقع نحوه سامان دهی جهان است در ذهن فرد .گذشته از آن در راستای عملیات شناخت است که دانش فرد از فرهنگ بر رفتارش تاثیر می گذارد از این رو نا معقول نیست اگر تصور شود که الگوهای شناختی عامل تعیین کننده در تفاوت های میان فرهنگی و همانندی های رفتاری است.

باید توجه داشت که ارتباط تنگاتنگی میان زبان ،ذهن و ارزش های اجتماعی وجود دارد به گونه ای که بسیاری از اندیشمندان ذهن و تفکر را در قالب زبان و معنای و واژگانی آن تفسیر و توجیه می کنند[16].به بیانی دیگرافراد یک جامعه وقتی چشم به جهان می گشایند خود را در میان یکسری مفاهیم و واژگانی می بینند  که رفته رفته در ذهن آنان ته نشین شده وتفکر آنها و حتی شیوه زندگی آنان را تعیین می کند در برخی از مواقع این تفاوت ها آنچنان اساسی و بنیادین است که نگرش افراد به مفاهیم و حتی مصادیق آنها کاملا با هم بیگانه است. در واقع زبان یک میانجی اساسی است که از طریق آن فرهنگ از نسلی به نسل دیگر منتقل می شود.[17]

حال  با توجه به مطالب گفته شده می توان به این نتیجه ساده حکم داد که مفهوم عدالت مستثنی از مفاهیم دیگر اخلاقی و اجتماعی نیست که طبیعتا از جامعه ای به جامعه دیگر متفاوت ومتغییر خواهد بود.اما سوال اینجاست که دامنه تفسیر آن تا کجاست؟آیا هر جامعه ای  آزاد است که با توجه به هنجارهای خود ساخته یا به ارث رسیده مفهوم عدالت را شکل دهد یا خیر؟با ذکر یک مثال موضوع را روشن تر می کنیم

فرض کنیم درجامعه الف جهت آرام کردن خشم خدایان دختران بالای 18 سال در پای خدایان قربانی می شونداین عمل  یک عرف اجتماعی به شمار می آید که در مقام یک هنجار حقوقی الزام آور نیز قراردارد. به بیانی دیگر یک هنجار حقوقی است که دارای ضمانت اجرای اجتماعی است ومورد پذیرش همگان یا قریب به اتفاق افراد جامعه قرار گرفته است(چه خود آگاه و چه ناخودآگاه). این عرف چون درمقام یک هنجار حقوقی است پس عمل به آن در نظر این افراد عادلانه و استنکاف از آن نا عادلانه جلوه می کند.حال اگر در میان این دختران یک دختر 14 ساله هم قربانی گردد قریب به اتفاق افراد این جامعه به نا عادلانه بودن این موضوع معترفند در حالی که کسی اصل موضوع را ناعادلانه نمی پندارد چون که این عمل در ذهن آنان و در دایره واژگانیشان خللی به مفهوم عدالت وارد نمی آورد .نگارنده بر این است  که تحقق ارزش اخلاقی عدالت با احساس عادلانه بودن متفاوت است. در مثال فوق مردم جامعه فرضی ما به نوعی احساس عدالت دست می یابند که بر اساس اصول کلی  و نوعی عدالت  که ریشه در ذات و وجدان جمعی بشری دارد عین بی عدالتی است.پس آیا این جوامع می توانند به بهانه احترام به عرف وسنن اجتماعی خود مفاهیم اخلاقی چون عدالت را بسازند؟

البته این احساس از عدالت را نباید با احساس عدالت مطرح شده در حقوق کامن لا و حقوق طبیعی خلط کرد.[18] پس نمی توان امید داشت که همه هنجارهای عرفی ریشه در وجدان عقلانی و انسانی داشته باشند. درکنار نباید از یاد برد که قوانین، خود ریشه در عرف وهنجارهای اجتماعی دارند و به تبع موضوع بسیاری از قوانین ملی و محلی تنها حس  کاذب عدالت را در افراد به وجود می آورند ولا غیر.ممکن است که ایراد شود که خود نگارنده با جهت گیری مفاهیمی و عرفی سخن می گوید ولی بایستی گفت که این موضوع گریزناپذیراست چرا که انسان خالی الذهن وجود ندارد ودر صورت وجود، امکان تفکر نخواهد داشت پس این سوالی است بی جواب اما درست.

در پایان این بخش باید یاد آور شویم که پذیرش کنوانسیون های حقوق بشری وحقوق بنیادین تا حد زیادی ما را به هدفمان نزدیکترمی کند که ضمن احترام به عرف وسنن جوامع انسانی به عنوان میراث مشترک بشری، عرف های محلی را در راستای کرامت انسانی پیش ببریم.به گونه ای که با پذیرش این اصول کلی و به کاربردن آنها در زندگی اجتماعی طی یک برنامه دقیق و هماهنگ از طرف مقام حاکم در عرصه عمومی، این اصول تاثیر خود را ناخودآگاها بر زندگی وذهن مردم خواهد گذاشت.یعنی به دیگر بیان اگر هرکدام از جوامع ملی و محلی در مقام تفسیر این اصول به مفاهیم عرفی ناعادلانه ونادرست خود متوسل شدند می توان با کمکعرف جهانی که ریشه در رفتار نوع بشر دارد با آنها به مبارزه برخواست.  

3-2-عرف های الزام آور و ساحت های عدالت

اگرماعدالت را درهرجامعه ای مختص به خود آن جامعه بدانیم و مقیاس سنجش ما هنجارهای همان جامعه باشد درواقع به سوی نوعی تفکرتاریخی نسبت به حقوق نزدیک می شویم.این شیوه تفکر،حقوق هرملت رامانند زبان آن ملت در نظرمی آورد که طی سال های بی شمار تحول پیدا کرده وهمانند زبان محصول خاص ذهنییات افراد یک ملت است. پس نتیجتا دراین شیوه تفکر ما  مفهوم عدالت را معلول مقتضیات تاریخی یک اجتماع می دانیم.ما دراینجا منبع قانون را بیشتر از آنکه امرحاکم تلقی کنیم آن را برآمده از حس غریزی حق و عدالت می دانیم که در همه نژادهای بشر به نوعی به ودیعه گذاشته شده است.

چون تفکرتاریخی حقوق را محصول تکامل تدریجی خصوصیات تاریخی یک ملت می داند در واقع پیدایش شکل خاصی از حقوق را برای ملتی خاص اجتناب ناپذیر تلقی می کند ونسبت به هرگونه کوشش آگاهانه برطبق نقشه وبرنامه برای اصلاح آن به دیده تردید می نگرد.البته باید یاد آورشد که درآلمان هیتلری نظریه نژادی حقوق تحت تاثیر دیدگاه های این مکتب رواج یافت.

درکناراگراعتقاد داشته باشیم که ارزش اخلاقی عدالت تا حدی درمیان نوع بشرمشترک و پایداراست و به بیانی دیگرحقوق وعدالت را آنگونه که باید باشد بخواهیم نه آنگونه که هست دراین صورت سخنان ما رنگ و بوی حقوق طبیعی را به خود خواهد گرفت.در این دیدگاه دستیابی به ارزش های اخلاقی و حقوقی به قول ارسطو یک منطق بدون اشتیاق است. در واقع در اینجا فرض می شود که با تبعیت ازعقل ومنطق می توان اصول مشترکی که ریشه در عقل و وجدان جمعی(collective concious )[19] دارد بیرون کشید وملاک قرار داد که عدالت نیز یکی از این اصول است.عدالت در این بینش مفهومی ریاضی وار دارد.کانت فیلسوف شهیر آلمانی بسیاردراین باره قلم آزموده او میگویید:اگر عدالت و صداقت از بین برود حیات انسانی دیگر ارزشی ندارد پس با قاعده مند کردن آنها می توان آنها را نجات داد[20].

با توجه به آنچه که گفته شد هر یک از نظام های کنش اجتماعی موجود می توانند یکی از ادعا های زیر را داشته باشند که در حالت اول ما با از هم پاشیدگی مفهوم عدالت روبه رو هستیم که هر نظام کنشی گوشه ای از آن را به ارث می برد و این تکه پاره ها  لاجرم در تعارض و تقابل با هم قرارمی گیرند. این تعارض و تقابل در داخل یک دولت-ملت نیز ممکن است اتفاق بیفتد،عرف های محلی هر چند در سایه عرف ملی نفس می کشند اما در این حالت نیز در بسیاری از موارد تعیین مصداق به عرف محلی واگذار شده است. همان طور که در بخش نخست  در مطالعه موردی قانون مدنی و مجازات ایران اشاره کردیم ارجاع به عرف نه تنها در موارد معدودی نیست بلکه دامنه آن بسیار وسیع و گسترده است.ولی سوال اینجاست که در صورت تعارض و تقابل این عرف های محلی یا در دایره دیدی وسیع تر عرف های ملی و صدور احکام متفاوت کدام عادلانه و کدام نا عادلانه است یا آیا می توان گفت که دو حکم کاملا متعارض هر دو عادلانه است؟

فی المثل ماد 220 قانون مدنی ایران  الزام متعاملین به کلیه نتایج حاصل از عرف را می خواهد و تعیین مصداق آن را بر عهده عرف محلی گذاشته شده است حال  اگر در نقاط مختلف ایران تعیین مصداق با یکدیگر متفاوت باشد تکلیف چیست؟ در واقع دردو پرونده که طرفین شرایط کاملا یکسانی دارند و نتیجه رسیدگی قضایی برطبق ارجاع به عرف محلی مشخص می گردد در این حالت ما دوحکم متفاوت داریم که کاملا با یکدیگر متعارض اند حال کدامیک از آنها عادلانه یا ناعادلانه است؟ یا اگر فرد خود قرارداد را عادلانه تشخصیص دهد ولی توابع عرفی آن را نه اما به دلیل فشار اجتماعی  توان تراضی خلاف آن را نداشته باشد آیا حکم به آن عادلانه خواهد بود؟

اگر ما عدالت را درافق دیدی وسیع ترازعرف محلی و ملی بررسی کنیم و آن را در قالب مفهوم عرف جهانی بریزیم شرایط متفاوت خواهد بود . در این حالت ما با قبول اصول مشترک انسانی و بشری و درعین حال احترام به تنوع و تکثر فرهنگی می توانیم هنجارهای اجتماعی را در سایه این قواعد اصلاح یا به نوعی سازگار کنیم. ما عدالت و عرف را مفهومی انسانی و مشترک در نظر می آوریم که می توان آنها را قاعده مند کرد ومتعاقبا در یک قالب اصول مشترک بشری ریخت. این سخن در عمل قطعا دشواری های خاص خود را خواهد داشت ولی ناممکن نیست.

ما دربرداشت ازعدالت ویا دستیابی به آن، اگر گرایش به سوی عرف های محلی ویا حتی ملی متعارض ومنافی با اصول مشترک بشری بیابیم همان طور که پیشتر بررسی شد ما تنها به یک نوع احساس عدالت کاذب میرسیم نه تحقق واقعی ارزش والای انسانی عدالت که این موضوع ما را به سوی نوعی نسبی گرایی درحقوق وآزادیهای بنیادین بشری سوق می دهد چرا که حقوق را ترجمان واقعیت تاریخی یک ملت میداند. حال اگرما عکس این فکر کنیم و معتقد به اصول مشترک بشری باشیم که می توان در عین احترام وحفظ عرف های محلی مشترکات آنها را از وجدان و عقل جمعی بیرون کشید به سمت نوعی مطلق گرایی درحقوق بشر گرایش می یابیم که نگارنده با این ایده همراهی بیشتری دارد.در واقع اگرما عرف های محلی و گاه ملی را در سایه عرف جهانی تفسیر کنیم ودر موارد تعارض به نفع عرف های جهانی که شمولیت بیشتری دارند این تفسیر را انجام دهیم در این صورت ما با ساحت های مختلف و متعارض عدالت رو به رو نخواهیم بود بلکه تمام این ساحت ها در تنی واحد، یکپارچه می شوند و این همان عدالت تک ساحتی است. 

 نتیجه گیری

نگارنده دراین مقاله برآن بوده تا با واشکافی مفهوم ارزش اخلاقی عدالت ودرکنار آن مفهوم عرف به معنای عام که مبنا وخواستگاه عرف به معنای خاص(همان هنجار حقوقی) است به این نتیجه حکم دهیم که عرف ریشه ومبنای هنجارهای حقوقی نوشته(قانون) ونا نوشته(عرف در مقام یک هنجار حقوقی) در یک نظام کنش اجتماعی است.همچنین با توجه به ارتبا ط وثیق میان ذهن و زبان و هنجار های اجتماعی می توان گفت که یک فرد به مثابه یک کنشگر فعال اجتماعی  ناگزیر از دریافت یکسری اصول ومعارف نا خواسته است که خود آکاه و ناخود آگاه  تمام ذهن و زندگی او را پر کرده و تاثیر بسیار عمیقی بر او و دیگران همانند او دارد.

حال با توجه  به تعارضی که میان عرف های متفاوت درساحت ارزش اخلاقی عدالت پیش می آید چگونه می توان به قول کانت فرشته عدالت را آرام کرد؟چرا که عرف های محلی خود معلولی از زمان ومکان هستند پس لاجرم از تقابل و تعارض می باشند.نگارنده بر آن است که عرف های محلی را می توان در پر تو آزادی های بنیادین بشر و حقوق نوع بشر که خود تعریف خاصی ازعدالت را می طلبد در قالب مفهوم عرف جهانی همگون کرد و به عدالتی  واحد وانسانی دست یافت.

نتیجتا اینکه درسطح بین المللی دایره عمل به عرف ضمن احترام به سنن انسانی و نیک  تا حدی است که با اصول مشترک انسانی و اخلاقی در تعارض قرار نگیرد که همان اصول مندرج در کنوانسون ها و میثاق های بین المللی است ودر صورت  تعارض بایستی به نفع این کنوانسیون تفسیر کرد یعنی عدالت به عنوان میراث مشترک بشری بایستی ما را از نوعی نسبی گرایی خطرناک برحذردارد تا هرعمل ناشایستی از طرف حاکمیت یا افراد جامعه تحت عنوان احترام به عرف و عادت ملی و محلی انجام نگیرد.

مضافا اینکه عرف در فرهنگی عقلانی به عنوان الزامی مورد نیاز و امری زمینی تلقی می شود که نقطه تولد،مرگ و رشد دارد و افراد خود را فرد مسئولی میبینند که دستکاری های لازم را به منظور اصلاح انجام می دهند.به بیانی بهتر به نظرنگارنده عرف را به عنوان یک نظام کنش اجتماعی می توان در مقام یک واقیت اجتماعی نیز مورد بحث قرار داد که نتایج آن در برنامه های عملی یاریگرما خواهد بود. این واقعیت اجتماعی را می توان واجد ویژگی های یک نظام دانست:

1)واقعیت متشکل از عناصری است که با یکدیگر ارتباط متقابل دارند

2)کلیت متشکل ازعناصری که قابل تبدیل به اجزای خود نیست

3)ارتباط متقابل عناصروکلیتی که از آن منتج می شود تحت قوانین و ضوابطی جریان دارد  که با تعابیر منطقی بیان می شود.

نتیجتا اینکه درسطح محلی و ملی نیز درسایه همان افق دید انسانی ازعدالت نوعی، می توان عرف های متعارض و ناعادلانه را تا حدی اصلاح یا قاعده مند کرد و این امر به ما کمک می کند تا دست افراد و قوای حاکم را از سوء استفاده به نام عرف  محلی و ملی کوتاه کنیم.

 در پایان ذکر این نکته خالی از لطف نیست که به قول ویل دورانت"کشورهامان چون از تجمع ما تشکیل می شوند همان هستند که ما هستیم قوانین واحکامشان بر مبنای طبایع ماست و اعمالشان کردار زشت و زیبای ماست در مقیاس بزرگتر."

پس برای دست یابی به هدفی انسانی ابتدا باید انسان ها را ارج نهاد و اصلاح کرد تا جامعه ای اخلاقی، با عدالتی تک ساحتی را تجربه کنیم

منابع

:فارسی

1-جولیوس گلو و ویلیام کاپ،فرهنگ علوم اجتماعی،ترجمه محمد جواد زاهدی مازندرانی،انتشارات مازیار،تهران،سال 1376.      

2-مسعود الظفر صمیمی کیا،فرهنگ حقوقی فار سی-انگلیسی،نشر هستی ،تهران،1373.

- محمد رضا مظفر، اصول فقه، ،نشر میزان ،جلد دوم،تهران،1380.3

4-مرتضی انصاری ،کتاب المکاسب،نشر دار العلم،جلد 2،قم ،1354.

5-مهدی شهیدی،اصول قراردادها و تعهدات،نشر میزان،ج2،تهران،1380.

- محمد رضا پور احمدی، عرف و عات، مجله دادگستر، ،اردیبهشت ،شماره 2، 1385. 6

7-محمد جعفر جعفری لنگرودی،ترمینولوژی حقوق،نشر میزان،تهران،1380.

 مقدمه علم حقوق، ،نشر گنج دانش،تهران،.1383 محمد جواد جعفری لنگرودی -8

9-محمد جواد جعفری لنگرودی، مکتبهای حقوقی در حقوق اسلام، ،نشر گنج دانش،تهران،1378.

 10-محمد ابراهیم جناتی ،منابع حقوق از دیدگاه مذاهب اسلام،نشر حجت،تهران،.1375

11-ناصر کاتوزیان،قواعد عمومی قراردادها،نشر میزان،جلد3،تهران،1379.

12- ناصر کاتوزیان ،قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی ،نشر میزان،تهران ، 1384.                                                     

13-سید محمد قاری سید فاطمی، حقوق بشر در جهان معاص،انتشارات شهر دانش،جلد اول،تهران،1388.

14ایرج گلدوزیان،محشای قانون مجازات اسلامی،نشر مجد، تهران ،1384.

عربی:

15- مصطفی عبدالزرقاء،المدخل الفقهی العام الی حقوق المدنی،الجلد الاول،طبع الثامن،دارال<

نظرات شما عزیزان:

نام :

آدرس ایمیل:

وب سایت/بلاگ :

متن پیام:

نظر خصوصی

 کد را وارد نمایید:

 

 

 

عکس شما

آپلود عکس دلخواه: